Parte 3 El contrato que nadie firmó

Piensen en el último contrato que firmaron. El del teléfono, el del alquiler, el del gimnasio que pagaron en enero y no volvieron a pisar. Esto último es una broma. Lo que no es broma es el contrato. El diccionario de la Real Academia lo define así: un «pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas». Y el Código Civil añade que sin consentimiento, objeto y causa no hay contrato.

Ahora una pregunta, y no hace falta que levanten la mano. ¿Alguno de ustedes ha firmado un contrato con el Estado? No una solicitud ni un impreso de Hacienda: un contrato, con su firma y la del Estado al pie.

Yo tampoco. Y sin embargo pagamos, cumplimos y obedecemos. En la parte anterior vimos que la persona va antes que el Estado. Hoy toca la pregunta que se sigue de ahí: ¿con qué título nos manda?

La idea de esta parte es una sola: el Estado no tiene un título firmado; tiene una idea y una autoridad que nadie le dio desde arriba, y por eso se le mide por cómo manda. Lo veremos en tres pasos. Primero, el contrato social: qué es y qué se hizo con él. Después, el título: de dónde le viene a quien manda y cómo lo pierde. Y al final, los frenos: lo que se inventó para que el poder no abuse, y cómo funcionan aquí.

Primer paso: el contrato social.

La obra llama así a una idea, no a un documento. La idea es esta: los seres humanos, antes de vivir en una sociedad organizada, ceden parte de su libertad a una autoridad común, y esa autoridad, a cambio, protege su vida, su libertad y sus bienes. Es un pacto supuesto, no un hecho con fecha. Toma prestada la forma del contrato para explicar algo que, en sentido estricto, no es un contrato.

Tres pensadores la rellenaron de tres maneras que no casan entre sí.

Hobbes partió del miedo. Sin un poder común, decía, los hombres viven en guerra, y la vida del hombre es «solitaria, pobre, desagradable, brutal y corta». Para salir de ahí, todos entregan su derecho a un poder común. Lo llamó «ese Dios mortal». Y desde la primera página lo había definido como «un hombre artificial».

Un hombre artificial. La comparación es mía, no de la obra: se parece mucho al ente sin cuerpo de la parte anterior.

Locke partió de otro sitio. Para él, antes del Estado ya hay derechos: la vida, la libertad y la propiedad. Lo que falta es un juez imparcial que los haga respetar. El pacto se hace para protegerlos, no para crearlos. Y si el gobierno los viola, el pueblo recobra el derecho a resistirle.

Rousseau empezó con una frase que muchos de ustedes habrán oído: «El hombre ha nacido libre, y en todas partes está encadenado». En su pacto nadie cede la libertad a otro: cada uno se somete a la voluntad general. Pero ponía una condición exigente: la voluntad general no es la suma de lo que quiere cada uno, sino lo que queda cuando los intereses particulares se anulan entre sí. Y escribió también una frase peligrosa: a quien se niegue a obedecer a la voluntad general le obligará todo el cuerpo, lo cual quiere decir que «se le forzará a ser libre».

Miedo, derechos que ya existían y voluntad general. Tres rellenos para la misma idea.

¿Y qué decían de ella sus propios autores? Kant, que la defendía, escribió que el contrato originario no hay que suponerlo como un hecho, porque como hecho ni siquiera es posible. Es, dijo, «una mera idea de la razón».

Hume, que la discutía, fue más directo: «Casi todos los gobiernos que existen hoy, o de los que queda memoria en la historia, se fundaron en su origen en la usurpación o en la conquista, o en ambas, sin ninguna pretensión de un consentimiento justo o de una sujeción voluntaria del pueblo».

Esto está comprobado, y está en sus textos: el contrato social es una idea, y quienes lo pensaron lo dijeron. El problema, dice la obra, está en otro sitio: quienes lo pensaron lo presentaron como una idea, y el ciudadano lo recibe como un pacto que aceptó.

Y hay un caso, con fecha y documentos, de lo que se puede hacer con esa idea. Francia, 1793. Un poder tomó de Rousseau la pieza que lo legitimaba, la voluntad general, y dejó fuera la condición que la limitaba. La Constitución de derechos se apartó, la que la sustituyó nunca entró en vigor, y se propuso un gobierno revolucionario «hasta la paz».

Lo que el autor lee ahí, y es lectura suya: el patrón de 1793, tomar de una idea la parte que legitima y dejar la que limita, no es solo de entonces. El nombre dice «voluntad del pueblo», y el hecho dice otra cosa.

Y la obra pone el límite enseguida: 1793 es un caso, no una ley. Hay usos democráticos de la voluntad general, con deliberación de verdad y con los frenos que pedía el propio Rousseau.

Segundo paso: el título.

Si no hay contrato firmado, ¿de dónde saca el Estado su autoridad? La respuesta del derecho internacional es de una franqueza que desarma. Un tratado firmado en Montevideo en 1933 dice que un Estado necesita cuatro cosas: población permanente, territorio determinado, gobierno y capacidad de tratar con los demás Estados. Y añade: «La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados».

Dicho en llano: ningún Estado recibió su autoridad de nadie por encima. La tiene porque controla de hecho una población y un territorio, y porque otros Estados, que cumplen lo mismo, se la reconocen. Es un círculo, y el derecho internacional no lo esconde: lo escribió en un tratado público.

Que nadie se la diera desde arriba no la hace ilegítima: todo orden nuevo se funda así. Pero obliga a otra pregunta. Si el título no viene de arriba, ¿qué lo sostiene, y cuándo se pierde?

La obra contesta distinguiendo dos autoridades. La primera es la autoridad original: la de la ley de Dios y la ley natural, los dos primeros escalones que vimos en los cimientos. Nadie las dictó para su provecho. No tienen un autor humano que gane con ellas a costa de otro. No se dan: se reciben.

La segunda es la autoridad derivada: la de la costumbre y la ley escrita. La ponen las personas, y vale en la medida en que sirve al bien común y no se aparta de lo de arriba. Y aquí la obra precisa: derivada no quiere decir optativa. Obliga mientras no se declare injusta por la vía que el propio derecho da.

¿Y cuándo es ley la ley escrita? Tomás de Aquino la define así: «una ordenación de la razón al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad». Son cuatro condiciones: que sea obra de la razón, que busque el bien común, que la dicte quien tiene a su cargo la comunidad y que se dé a conocer. Las leyes injustas, dice Aquino, «son más violencias que leyes».

La obra tiene una frase para esto que les pido que se lleven, porque cabe en un bolsillo: «Primero el título, después la mano». La fuerza no es fuente del derecho: sirve para ejecutar lo que el derecho ya estableció. Por eso la ley española prohíbe a la Administración ejecutar nada contra los derechos de alguien sin una resolución previa que le sirva de fundamento.

Ahora bien, ¿cómo se pierde la autoridad derivada? Aquí la obra hace la prueba de la mesa. Tradiciones sin contacto documentado entre sí dicen lo mismo, y lo dicen de quien manda, no de quien obedece.

Israel, en los Salmos, a los que juzgan: «¿Hasta cuándo juzgaréis injustamente, y aceptaréis las personas de los impíos?».

China, con Mencio, que pone el orden así: «El pueblo es lo más importante de una nación; los espíritus de la tierra y del grano vienen después; el soberano es lo más ligero». El soberano, lo más ligero.

Y el islam, en uno de los dichos que se atribuyen al Profeta, que la obra cita como fuente de segunda mano y lo dice: «no hay obediencia para las malas obras; la obediencia se debe solo en lo que es bueno».

La obra concluye que hay tres maneras de perder el título: el conflicto de interés, salirse del bien común y apartarse de lo superior.

El conflicto de interés tiene una historia muy larga. Una ley romana del año 376, recogida en el Código de Justiniano, ya decía que nadie debe «ser juez de sí mismo ni dictarse el derecho a sí mismo». Hoy la ley española obliga a autoridades y funcionarios a apartarse de un asunto en el que tengan «interés personal».

Pues bien. ¿Se acuerdan del orden al revés de los cimientos, con la ley escrita arriba y la costumbre debajo? La obra fue a mirar quién lo había puesto así. Examinó ocho casos, de la Roma de Constantino al Código Civil español de 1889, pasando por la China antigua, Bonaparte y el emperador de Austria. En siete de los ocho, quien puso la ley escrita por encima de la costumbre era quien tenía el poder de legislar, o su teórico. La parte que ganaba con el cambio.

Esto está comprobado: es un patrón, con sus fuentes. Lo que el autor lee en él, y lo dice como suyo, es más duro. Cuando quien escribe la ley decide que su ley va por encima de todo, la parte interesada se nombra juez de su propia causa, y «seguridad jurídica» es el nombre que le da quien se beneficia de ello. Para el autor, esto apunta hacia el que el Evangelio de Juan llama el padre de la mentira. Y la obra pone el límite: un patrón no prueba una intención. La codificación, ya se lo dije, también trajo la igualdad ante la ley.

Hay una prueba más, de una sola pregunta. Ante quien manda, da o promete, pregúntense: ¿es suyo lo que ofrece?

En China, a Mencio le preguntan si un rey antiguo le dio el trono a su sucesor. Y contesta: «El soberano no puede dar el trono a otro». Lo da el Cielo, y «el Cielo no habla. Simplemente mostró su voluntad por su conducta personal y por su manera de llevar los asuntos». Es decir, por sus frutos.

Y en el Evangelio está el otro lado. Al que ofrece lo que no es suyo se le ve enseñar «todos los reinos del mundo, y su gloria», y decir: «Todo esto te daré, si postrado me adorares».

Una oferta de poder hecha por quien no es su dueño es la señal de la usurpación. La obra aplica esta prueba a normas, a instituciones y a ofertas. Nunca a personas.

Por último, la obra reúne casos, con fecha y fuente y en civilizaciones sin relación entre sí, de poderes que se declararon los únicos que conocían la voluntad de Dios o el bien común, y dejaron de admitir corrección. A eso lo llama autoproclamarse. En Roma, el emperador Domiciano dictaba cartas que empezaban así: «Nuestro señor y dios ordena que se haga esto».

Lo que distingue a quien gobierna con justicia, concluye la obra, no es una condición alcanzada de una vez, sino mantener cada día la disposición de aprendiz: saber que puede estar equivocado y aceptar que lo corrijan. Los griegos tenían una palabra para lo contrario, la desmesura del mortal que se iguala a los dioses. Y el coro de Sófocles la resume así: «la insolencia engendra al tirano».

Tercer paso: los frenos.

Si el título se pierde cuando quien manda se sirve a sí mismo, hace falta algo que lo frene antes.

El primero, separar gobernar de poseer. Durante siglos fueron lo mismo: quien poseía la tierra gobernaba y juzgaba a quienes vivían en ella. En España, la ley los separó en 1811, en las Cortes de Cádiz: «En adelante nadie podrá llamarse señor de vasallos». Y el límite era más antiguo todavía. Bodino, el mismo que en el siglo dieciséis definió la soberanía como «el poder absoluto y perpetuo de una república», escribió en ese mismo capítulo que el príncipe no puede «tomar el bien ajeno sin causa justa y razonable». Para su propio teórico, el poder más absoluto tenía encima la ley natural.

El segundo freno lo pensó Montesquieu, y lo dijo así: «Para que no se pueda abusar del poder, es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder». Fíjense en que no confía en la bondad de quien gobierna. Confía en un diseño: hacer las leyes, ejecutarlas y juzgar, en manos distintas, para que cada una frene a las otras.

¿Y cómo funciona ese diseño aquí? La obra lo midió, y el resultado no es el que esperaría quien llega con la conclusión puesta. Las dos respuestas extremas no se sostienen. Hay sanciones a los partidos, disoluciones por sentencia, tribunales que anulan y partidos nuevos que han entrado. Pero hay también un punto débil, y la obra dice exactamente dónde: los órganos que controlan al poder, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas y parte del Tribunal Constitucional, los eligen las Cámaras por mayoría de tres quintos. Es decir, los eligen los partidos a los que tienen que controlar.

No lo dice un opositor. Lo escribió el propio Tribunal Constitucional en 1986, en la sentencia con la que avaló que las Cortes eligieran a todo el Consejo General del Poder Judicial: «La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género». Y del riesgo dijo que «parece aconsejar su sustitución, pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez».

Y una cosa que poca gente sabe: los ciudadanos pueden proponer una ley con las firmas de quinientos mil electores, pero no sobre la ley electoral ni sobre los impuestos.

Lo que el autor lee aquí, y es suyo: cuando quien debe ser frenado elige a quien lo frena, el diseño de Montesquieu sigue escrito, pero se vacía. La forma se conserva y la sustancia se pierde. Y añade algo: decir «todo es mafia» no admite matices ni se puede corregir; un mapa con sus puntos fuertes y débiles medidos, sí. Que el método no encuentre la condena total es la prueba de que no está sesgado hacia ella.

Y esto aún no se sabe, y lo digo como lo dice la obra: no está probado que esos controladores decidan a favor de quien los eligió. Lo que está probado es quién los elige.

¿Y si el freno falla del todo? Aquí vuelve Locke. Para él, la tiranía es usar el poder no para el bien de los gobernados, sino «para su propia ventaja privada y separada», y no es un vicio solo de reyes: llegar al poder por la vía legítima no protege de la tiranía en su ejercicio. El gobierno que traiciona su encargo, dice, se disuelve a sí mismo.

En el extremo está lo que se llama el derecho de resistencia. La Declaración Universal de los Derechos Humanos lo nombra en su preámbulo, pero para que no haga falta: los derechos deben protegerse por un régimen de derecho «a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión».

Y aquí les digo con toda claridad lo que hace la obra con esto. No propone la rebelión ni la desobediencia, y no exime de ninguna obligación. Su camino está mucho antes de cualquier último recurso: la constancia escrita, la petición documentada y el juicio de opinión. Lo que toma de Montesquieu y de Locke es la medida: un gobierno se juzga por si se deja frenar y por si cumple su encargo.

Ahora, la otra cara. ¿Qué concede la obra en esta parte?

Concede que el contrato social, como idea, no prueba ningún fraude. Que sus autores lo presentaran como idea es honestidad, no engaño.

Concede que el pacto de 1978 fue real: lo redactó una ponencia de siete diputados, lo votó una amplia mayoría y se ratificó en referéndum. Lo que la obra discute es que obligue a quien no lo votó. Y reconoce que no puede probar que la mayoría lo rechazaría hoy.

Concede que las barreras para presentarse a las elecciones son legales y las han avalado los tribunales, y que su fin declarado es evitar la fragmentación. Que favorezcan a los grandes es un efecto que describe el Consejo de Estado, no un propósito probado.

Concede que los casos de autoproclamación tienen fecha y fuente, pero no hacen una ley: «siete casos no hacen una ley», dice la propia obra. Y que saberse aprendiz no garantiza gobernar bien.

Y recuerda que llamar derivada a una autoridad no le quita a ninguna ley vigente su obligación.

Lo que el Estado respondería con sus mejores palabras, que la Constitución de 1978 es el contrato, que basta con vivir aquí para haber consentido, o que ningún Estado del mundo tiene un título superior ni le hace falta, lo oirán en el turno de preguntas.

Recapitulo. Nadie ha firmado el contrato social, y sus autores nunca dijeron que se firmara: es una idea para explicar por qué se obedece. Al Estado nadie le dio su autoridad desde arriba. Es una autoridad derivada: vale mientras sirve al bien común y a lo de arriba, y se pierde cuando quien manda se sirve a sí mismo. Y como el título no basta para fiarse, se inventaron los frenos. Aquí funcionan a medias, y la obra dice dónde. Y lo que el autor dice que aquí hay que podar, como lectura suya: la autoridad que se ejerce siendo juez en su propia causa; el contrato social dado por firmado, cuando es una idea y no un documento; y el poder que se declara el único intérprete del bien y deja de admitir corrección.

Les dejo una pregunta. Si mañana el Estado les pusiera delante ese contrato, con todas sus cláusulas, para firmarlo por primera vez, ¿lo firmarían tal como está? ¿Qué cláusula querrían leer antes de firmar?

Para contestar bien hace falta saber qué guardaron durante siglos los pueblos sin contacto documentado entre sí. Es lo que veremos en la próxima parte: lo que guardaron las tradiciones.